【内容提要】：家庭暴力发生在家庭成员之间，与发生在普通人之间的侵权行为相比具有很大的特殊性，但家庭暴力行为仍是一种侵权行为，有一套完整的、有效的责任承担方式对家庭暴力行为的预防和救济有重要的意义。2009年12月26日，我国《侵权责任法》审议通过，将于2010年7月1日起实施。侵权责任法对于侵权责任的承担方式有了完全和准确的确定。本文通过分析现有相关家庭暴力侵权责任的承担方式，结合侵权责任法规定的侵权责任的承担方式，分析和探讨家庭暴力侵权责任承担方式的多样化，以期对扩大家庭暴力侵权责任承担方式提供一些分析。 

     【关键字】家庭暴力 侵权责任 承担方式 

      一、问题的提出 

       家庭暴力是发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或者财产上损害的行为。例如，对受害人实施或者威胁实施身体上的侵害以及限制人身自由等控制行为，是对身体权、健康权、生命权以及人身自由权的侵害；对受害人实施或者威胁实施性暴力，实施凌辱、贬低或者其他损害受害人身体完整、伤害受害人自尊的性行为；实施侮辱、诽谤、骚扰，严重侵犯受害人的隐私、名誉、自由、人格尊严的行为等等，都属于家庭暴力的范围。在理论上，家庭暴力又分为广义和狭义两种，广义上家庭暴力的主体为所有共同生活的家庭成员之间，狭义上家庭暴力仅指夫妻之间即婚姻主体间的暴力行为，本文仅以狭义上的家庭暴力进行探讨。 

      家庭暴力不同于陌生人之间的暴力，它具有隐秘性、长期性和周期性等特点。无论是表现为一般的侵权行为还是表现为犯罪行为，它侵害的可能是受害人的生命健康权，或是受害人的人身自由权，或是指向受害人的其他人身或财产权益，使受害人的人身、精神或财产等方面遭受不同程度的损害。虽说家庭暴力的主体是具有特定身份的家庭成员，但是，每个家庭成员在彼此的身份关系之外同样是各自独立的法律主体，他们的合法权利应当得到国家法律的平等保护，而不能因为他们之间的特定身份而有所疏忽。同样，当某个家庭成员实施家庭暴力、侵害其他家庭成员的合法权益时，也应当受到国家法律的同样制裁，不因为其具有的特定身份而免责，仍需要承担侵权责任。

      二、我国现有法律规定的家庭暴力侵权责任承担方式及其弊端 

      现行法律中，有关家庭暴力侵权行为的法律规范散见于宪法、婚姻法、民法通则、治安管理处罚法、刑法、诉讼法、妇女权益保障法等法律、法规之中。根据家庭暴力行为的具体性质，规定了其应承担的民事、行政或刑事责任。 

      对于实施家庭暴力构成民事侵权的，应当承担如停止侵害、赔礼道歉、损害赔偿等民事责任；对于实施家庭暴力，尚不够刑事处罚的，公安机关可以给予治安管理处罚，其措施有警告、罚款、行政拘留等；对于实施家庭暴力构成犯罪的，依照刑法分别不同情况按暴力干涉婚姻自由罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪等定罪量刑。 

      婚姻主体之间的家庭暴力侵权及侵权人因侵权行为应承担的责任，主要在婚姻法及相关的司法解释中有所体现。《婚姻法》第三十二条将“实施家庭暴力”规定为人民法院应判决离婚的法定理由之一；第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，即由于一方重婚或有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损失，这是侵权行为的侵权方应承担损害赔偿的责任方式。 

      根据一般的民事侵权损害赔偿责任的构成要件而言，需包含具有损害结果、侵权事实、侵权事实与损害后果之间具有因果关系、侵权人主观上有过错或者过失这几个方面。也就是说，受害人需要在侵权行为产生并且损害后果实际发生后才能主张侵权之诉或追究侵权人刑事责任。并且，损害赔偿在家庭成员间采财产共有制时难以发挥效用。在家庭暴力行为中，侵权者与受害方往往是夫妻或其它家庭成员关系，在我国大多数情况都采用的财产共有制，让侵权者对受害者进行经济补偿，在家庭成员关系未解除前就是用共同财产进行补偿，这对受害者没有任何的意义。另外，这种被动的责任承担方式忽视了保护和预防的因素。一般侵权的侵权人和受害人之间可能相互不认识，情感因素较小，经济补偿即可以弥补损失。家庭暴力中的侵权者和受害人是基于婚姻等关系一直居住在一起的，有其特殊性，仅仅从发生损害后果之后，承担损害赔偿责任来规制侵权行为，在预防和减少家庭暴力方面将是苍白无力的。 

      由于家庭暴力的实施过程具有隐蔽性，很多受害者在发生家庭暴力之后，往往顾及面子或者抱着家丑不可外扬的心态没有向社会或者司法机构求助，或者受害者在遭受家庭暴力向公安机关或者其他机构求助时，存在清官难断家务事或者举证难等因素，导致侵权人往往没有受到法律制裁，没有承担侵权的责任。但是，家庭暴力行为在时间上具有连续性，带给受害者的不仅是肉体伤害，而且常伴有精神方面的损害，严重的家庭暴力行为可能致人死亡，或使受害者铤而走险，以暴制暴，杀害施暴者，有的殃及四邻，影响社会治安。在现实生活中，上述极端的案例并不少见。家庭暴力不仅仅是一个家庭的问题，更是社会问题。而目前我国法律涉及的家庭暴力侵权行为的责任承担主要是损害赔偿责任，损害赔偿责任是以有损害结果为前提的，就意味着这种侵权责任的承担方式是一种事后的救济，虽然可能在一定程度上保护受害人的利益，但由于家庭暴力的特殊性，预防和制止家庭暴力才是更有效的保护受害人利益的方式，这就需要再侵权人责任承担的方式上更加灵活和扩大化。 

      三、侵权责任法规定的侵权责任承担方式 

      《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。家庭暴力行为所侵犯了受害人的生命权、健康权、人身等权益。因此，家庭暴力侵权行为受到侵权责任法的约束，侵权责任法规定的责任承担方式，自然适用于家庭暴力侵权行为。

      《侵权责任法》第十五条规定： “承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。 

      事实上，针对除损害赔偿外，是否将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，学者们曾经有过不同的观点和意见。由于侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能 ，返还财产、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式有适用于各类民事权益保护的可能，不仅仅将损害赔偿作为侵权责任承担方式的内容，可以避免传统民法在相对权和民事利益的保护上因侵权救济方式单一可能带来的困难。所以我国侵权法最终将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产规定为责任承担的方式。完善侵权责任的承担方式，是为发挥侵权责任法律制度的作用，侵权责任法律制度最基本作用有两个：一是保护被侵权人，二是减少侵权行为。      

      《侵权责任法》第二十一条规定：侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。这是法律通过赋予受害人享有停止侵害请求权，对正在发生的侵权行为进行积极干预的表现，也是发挥侵权责任法律的第二个作用——减少侵权行为的重要手段之一。该条的规定也将成为我国制定家庭暴力防治法、确立民事保护令制度的立法依据。 

       实践中，等待侵权结果发生后，再去制裁侵权行为的实施者，由其承担侵权责任是消极被动的做法，预防和制止是保护遭受家庭暴力的受害人的有效方法。所以，侵权法中的停止侵害可以成为减少家庭暴力侵权行为的有效手段。家庭暴力行为往往具有隐蔽性、长期性，对受害人来说，家庭暴力行为可能会随时发生，待侵害行为发生后才保护受侵害者，对其是十分不公平的，也无法体现法律的预防和救济功能。所以，对家庭暴力侵权行为人进行制止是有必要的，也就是侵权法所规定的行为人承担的停止侵害的责任。 

      在2008年4月21日全国人大常委会法制工作委员会召开的侵权责任法起草专家研讨会上，与会专家就提出了制止侵权行为的“禁令”的概念。“侵权责任法应当规定侵权行为禁令。禁令，也称为禁制令，是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。它类似我国《民法通则》第134条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先予执行的裁定。侵权禁令就是法院根据当事人的申请发布的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施，其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，因此预防难以弥补损害的发生。”[1]这将是侵权法规定停止侵害责任的主要措施之一。 

      禁令相当于民事保护令，是法院根据受害人及其近亲属、警察、检察机关等有关个人和组织的申请所签发的，制止暴力行为、保护受害人人身安全的临时性救济措施。各国及地区法律关于民事保护令的内容有诸多列举，包括了禁止接触令、限制令、迁出令、隔离令、给付令等等。具体由法院根据案件具体情形，从制止暴力行为、保护受害人生命健康权出发，向施暴人发出上述一项或多项命令；法院确认受害人正在遭受家庭暴力或者暴力威胁，情况紧急的，可以不按照通常法定程序，快速签发临时保护令。另外，基于法律设立保护令制度的目的，各国及地区法均不对提起保护令申请的时间做出限制，只要有家庭暴力发生，受害人便可依法向有管辖权的法院提出人身安全保护申请，而不论其是否已经提出离婚（针对婚姻暴力）或侵权损害赔偿等民事诉讼。因为，只有人身受到侵害的一方得以在诉前先行向法院申请保护令，方可排除现实的或实际可能的暴力侵害。毕竟，从民法角度看，家庭暴力是一种侵权行为，对这种特定的侵权行为的基本民事救济手段，首先是制止侵权即停止侵害。由于加害人承担停止侵害的责任不以其造成实际损害作为条件，更有利于受害人保护合法权益。 

      四、实施民事保护令从而制止家庭暴力侵权行为 

      最高人民法院中国应用法学研究所2008年3月制定的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》规定：“在涉及家庭暴力的婚姻案件审理过程中，普遍存在受害人的人身安全受威胁、精神受控制的情况，甚至存在典型的“分手暴力”现象，严重影响诉讼活动的正常进行。因此，人民法院有必要对被害人采取保护性措施，包括以裁定的形式采取民事强制措施，保护受害人的人身安全，确保诉讼程序的严肃性和公正性”，并规定了人身安全保护裁定的内容、申请方法等。这是我国针对侵害人身权益的侵权行为人承担停止侵权责任的新方式、新尝试。 

      《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》正在几个法院试点实施，浙江法院在2009年已经发出了首份反家庭暴力的人身保护令。2009年6月26日，浙江省温州市龙湾区人民法院向申请人季女士发出了一纸“人身安全保护裁定”，禁止季女士的丈夫对其殴打、威胁、骚扰。这份裁定是浙江省第一份反家庭暴力领域的人身保护裁定。  

   　季女士与丈夫严某于2000年结婚，因琐事争执，双方感情逐渐恶化，2008年12月，季女士向法院提出离婚诉讼。考虑到双方虽已分居生活，但为时尚短，不足以认定夫妻感情确已破裂，且原告虽提出被告有实施家庭暴力行为，但未提供任何证据，法官依法驳回了季女士的诉讼请求。 

      2009年6月，季女士再次提出离婚诉讼，诉称严某经常对自己进行电话威胁、谩骂，殴打自己和母亲，并提供了报警回执单、照片、病历等证明。立案的同时，法院向其告知离婚诉讼若干注意事项，其中包括申请预防和制止家暴的人身安全保护裁定。6月25日，季女士向经办法官提出申请，经了解情况、审查材料之后，法官发出了“人身保护令”，有效期为3个月。  

      这份“人身保护令”就是民事保护令，对季女士丈夫严某来说是禁令，如果严某再次施暴，违反该裁定，法院将视情节轻重处以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，法院也已经向严某所在地的公安部门和街道办事处发出协助执行通知书，监督严某是否履行该裁定，并搜集固定证据，采取相关措施，及时通报法院。通过这些措施，保护季女士的人身权益。  

      民事保护令将事后惩罚施暴者的侵权责任承担，转变为事前保护受害者，是我们侵权法律的重要进步。 

      五、结语 

      现实中家庭暴力举证难、司法认定难的情况非常突出，大量的家庭暴力因当事人举证难在离婚诉讼中无法认定。现有的法律规定是在家庭暴力侵权行为发生后或者造成受害人的伤害之后，对侵权行为人进行制裁，救济受害人，一般侵权责任承担的方式是损害赔偿。这种事后的救济，并不能够很好的保护受害人的合法权益，也没有体现侵权法律制度的作用之一：减少侵权行为。 

      目前，我国《侵权责任法》已经颁布并且即将实施，侵权责任法中最终将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其造成实际损害作为条件。其中，停止侵害的责任方式为事先预防家庭暴力行为提供了法律依据，“人身安全保护裁定”为预防家庭暴力侵权行为提供了切实有效的解决办法。 

      在此基础上，笔者建议在婚姻法及其他法律及相关司法解释中，扩大家庭暴力的侵权责任承担的方式，将停止侵害作为侵权责任的重要方式之一，落实“民事保护令”制度，使侵权责任的方式多样化，这样更有利于预防或者处理家庭暴力侵权行为的问题，从而保护家庭暴力中弱者的利益、维护社会的和谐稳定。